三、器官权利的边界：商业化禁令

　　器官移植摘取器官的行为符合了不伤害的原则，又具备了被摘取器官者的知情同意，那么是否意味着就可以自由地摘取其器官呢?答案是否定的，究其原因，笔者认为这实际上涉及到如何正确地认识器官权利，如果摘取器官行为既无伤害，又有知情同意，在表面上即器官供体放弃其自身器官权利的行为。遵循自由权利观点，权利主体可以自由选择行使权利或放弃权利，个体放弃自己的器官是一种权利行为。由此，近年来不少学者提出器官权利的概念，指出器官权利的形成实质是器官的法律地位从主体“人”组成部分转化为权利客体，即器官“客体化”，器官权利提出的意义不只对规制器官移植技术的本身，其后蕴藏更深刻的意义在于对人体客体化的法律规制的探索。

　　所谓人体器官权利，是指法律所赋予的自然人对其器官依法所享有的不受他人侵害的权利以及自主支配的权利，其兼具身体权和物权的属性，可以说是一项全新的权利。”几乎所有的学者都意识到人体器官法律属性的复杂性——在传统民法“人”“物”二分理论中，人体器官具有“人格”和“物”的双重属性。在此意义上，学者一般将其视为一种全新的权利。而权利即自由，不少学者大胆主张人体器官可以合法的自由买卖，成立人体器官市场，允许通过自由的商业买卖来获取临床上急需的人体器官。即国家应当建立一个人体器官交易市场，允许人体器官的转让和交易。在论者看来，人体器官自由买卖合法化具有重大的意义：一是可以有效地解决临床中供体器官短缺的问题，有利于救死扶伤、挽救更多的人的生命，促进医学科学技术的发展;二是可以通过等价有偿的市场交易使器官出让人的损失得到合理地补偿，有利于防止非法交易侵犯出让人的权利;三是可以通过买方与卖方所达成的协议，确保器官的正常用途。

　　但世界各国和国际社会对人体器官买卖，几无例外地作了禁止的规定，严禁人体器官商业化买卖是目前各个国家和地区在规范人体器官移植方面的基本立场。例如：英国1989年的《人体器官移植法案》(Human Organ Transplants Act 1989)明确禁止人体器官的商业化运作，该法第1(1)条规定：“如果行为人在英国：(a)为提供已经或将要于英国或其他任何地方之去世或在生的人身上摘除并将被移植于另一人体内的器官或为意图提供这样的器官之要约而作出或接受付款，(b)谋求寻觅愿意为获取付款而提供该器官的人或为获取付款而要约提供该器官，(c)提出或商议涉及为该器官的提供或提供该器官的要约而作出付款的任何安排，(d)参与管理或参与控制其所从事的事务包含或包括提出或商议作出任何这种安排的法人或非法人社团，则其将构成犯罪。”日本《器官移植法》第11条规定：“1.任何人不得接受、要求及约定作为提供移植手术使用的器官对价的财产利益。2.任何人不得接受、要求以及约定作为提供或者接受移植器官对价的财产利益。3.任何人不得接受、要求以及约定为提供或者接受移植器官进行中介，以及作为中介对价的财产上利益……。”此外，诸如法国、德国、美国、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韦等也都明确禁止人体器官的商业化操作，并明确将人体器官的商业化规定为犯罪而科以刑罚。我国人体器官移植立法也不例处，《人体器官移植条例》第3条明确规定：“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”第10条又将“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”这些立法都是禁止人体器官的商业化买卖。理论上主流的观点也是反对人体器官的自由买卖，认为人体器官买卖应当被禁止，其理由主要是：“(1)人体器官买卖会造成富人对穷人的剥削，因为穷人更有可能会出卖自己的器官;(2)人体器官买卖会使器官的出售者处于手术的风险与痛苦之中;(3)如果允许人体器官买卖，将会导致人体构件乃至人的商品化;(4)任何人都不可能真正自愿同意将自己置于这样一种风险之中;(5)如果允许捐献者获得补偿，则会损害现有的以利他为特征的器官捐献体制。”

　　在笔者看来，器官权利思想有可取性，主张器官权利有助于个体维护其自身的器官完整和功能健康的权利。但如权利相对的观点，这种权利也是一种相对的权利，受到社会伦理道德和法律观点的约束。人体器官是人体的重要载体，它不具有财产性，不能作为物来交易;而对人体器官的买卖、担保、抵押等商业行为，往往被视为违反社会公序良俗的行为，其行为不应有效;而只有以无偿捐赠为基础的器官移植，才应是一种富有意义的道德行为。如果允许人们随意转让器官，无异于明确承认人格的商品化，而人格的商品化则有可能诱发道德风险，导致自杀甚至是谋杀同时，人体器官买卖也会造成权利人自身的损害，人们可能因为生活所迫，而出卖自己的器官，甚至可能无视自己的身体健康、为谋取一时的利益而进行身体器官交易，以致给自己身体造成严重损害。事实上，买卖人体器官的行为一方面可能直接导致出卖器官的人的重大伤亡，出卖器官的人可能会受形势所迫出卖自己的器官，给自身带来无法挽回的重大伤害;另一方面，专卖人体器官的行为还可能会引发严重的社会风险和道德危机，即人被商品化、被市场经济所异化。因此，笔者认为买卖人体器官的行为应当被严格禁止，器官权利的界限就是禁止人体器官的商业化买卖。