一、问题的提出

　　器官移植是通过手术的方式移植入新的健康的他人器官以替代患者原来病变的器官，恢复其正常的生理功能，由此极大地拓展了医学治病救人的能力;而且这往往是挽救那些严重器官组织病变、无法通过传统药物治疗方式的患者的唯一手段。相对于传统的对症下药，它被誉为20世纪医学领域具有划时代意义的变革。一经面世，就对现代医学发展产生了重大的影响，在当今世界各国得到了普遍的承认和广泛的应用。然而，器官移植技术的广泛应用，在治病救人、挽救生命中发挥了重要作用，也带来了一些难以回避伦理、道德和法律问题。主要体现在两个方面：一是在人体器官的提供上，可以摘取哪些器官进行器官移植?如何摘取?二是在器官移植手术上，如何进行移植?二者构成了器官移植问题的完整逻辑，其中存在较大问题是第一个方面，尤其是摘取活体器官的问题(本文即主要探讨活体器官摘取的立法基础问题)。因为，人体器官是人身体的有机组成部分，与作为人最重要权利的生命健康权息息相关，摘取器官的行为极有可能会对器官供者的生命健康造成严重的伤害。有学者就指出：“器官移植的实质都需要通过牺牲或损害一个个体的利益去挽救另一个个体的生命健康，这就必然会涉及到第三人的权益损害问题。”

　　随着器官移植技术的广泛运用，非法摘取他人器官而造成严重伤害的恶性事件也不断出现。这些事件中非法摘取他人器官不仅给被摘取人造成了难以挽回的严重人身伤害，也严重侵害了社会的公序良俗和人的尊严的道德情操，令人警醒。

　　应该说，器官移植在现代医学领域中的成就巨大，在现实社会中存在的“道德风险”同样突出。科学技术是一把“双刃剑”，在促进社会发展、造福人类的同时，也带来了灾难性的负面效应。问题的存在足以令我们审视器官移植的立法基础及器官权利的边界问题。而在我国，器官移植的立法不啻于新法，主要是2007年3月21日国务院通过的《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)，自2007年5月1日起施行。该《条例》第1条将立法宗旨明确为“规范人体器官移植，保证医疗质量，保障人体健康，维护公民的合法权益。”《条例》第3条明确禁止、不得以任何形式买卖人体器官，人体器官只能依法捐献。第二章即是有关人体器官捐献的规定，分别规定了人体器官捐献的原则、捐献人的行为能力条件、年龄条件和器官接受人的范围。《条例》的出台，对于我国规范人体器官移植、保护器官供者和患者的生命健康权利，无疑意义重大。但在笔者看来，《条例》存在着重器官移植或摘取器官中器官供者自愿捐献及其规则，却欠缺保障器官供者生命健康权利的明确规定。而理论上对于器官移植或摘取器官，学者也多从器官的权利属性、器官供者的知情同意或伦理道德禁令等方面论述器官移植的正当性，对摘取器官给器官供者可能造成人身伤害及其程度问题，虽有论述，但多于简单，也并没有相应的位阶顺序的探讨。这实际上是立足于器官移植医学价值的主视角，探讨其中的医学伦理道德规范。笔者认为，这势必在一定程度上导致现代社会器官移植中的法律价值危机。因为现代社会，从国家法律的角度来看，主要是在人格权平等的基本法律理念下，器官移植为救助某个个体而摘取另一个健康个体的器官或组织的合法化根据是什么?如何避免在人体器官移植中可能出现的各种风险以有效地保障当事人的合法权利呢?等等。笔者认为，器官移植摘取器官首要的立法基础就是不得严重损害被摘取人的生命健康，即摘取行为应妥当地保障器官供者的生命安全;只有在此前提下，才能并应当进一步探讨器官摘取中的知情同意。而最终摘取器官也是器官供者自愿捐献其器官的行为，由此可以说，器官成为了器官供者的有限权利的客体。

　　二、器官移植立法的基础

　　(一)器官摘取的不伤害原则

　　采取器官移植的方式替换患者已经发生病变而衰竭的器官，医治疾患和挽救生命，前提就必须摘取一个拥有正常生理功能的人体器官。对患者而言，一般无所谓伤害问题，而对被摘取器官的人来说，摘取器官的行为首先无疑是一种“伤害行为”，倘若摘取的是极其重要的直接决定生命存亡的器官，如心脏和大脑，又何异于“以杀人的方式救人”呢?器官移植凭借什么能够摘取一个人的器官将之移植入另一个人的体内呢?

　　众所周知，现代社会人权保障思想深入人心，人权被上升到基本人权、自然权利的高度，是人因其成为人而享有的权利。而自由和平等就是人权的本质特征和要求，如西方法谚道：高贵的皇帝和穷困的乞丐是平等的。生命面前人人平等，这自然应当成为现代医学开展器官移植必须遵循的基本原则和颠扑不破的真理。器官移植摘取他人人体器官理应不伤害或尽可能少伤害器官供体的生命健康权利，不得给他人的生命安全造成严重侵害。之所以强调器官移植的不伤害原则，旨在保障被摘取器官人重大的生命健康权利，避免滥用器官移植技术而导致侵害他人生命健康权利的道德风险。将不伤害作为器官移植摘取器官的首要原则，也是缘于器官移植的现实情况，现代医学实践就是以器官移植的不伤害原则决定着器官移植的种类和范围。即将可供摘取和移植的器官限定于那些不至于剥夺生命和危及重大健康的器官。医学上，个体是由生理结构不同、功能各异的器官所构成的，个体的生命和健康与这些人体组成器官的结构完整及功能良好情况密切相关。现代社会器官移植显然不能不加限制地摘取个体的任何器官，而只能摘取那些不至于严重伤害个体的生命和重大健康的器官。基于此，目前代表人体器官移植技术成就也较为广泛开展的是肾脏移植和肝脏移植。前者主要是手术摘取某一个体的单个肾脏进行移植，后者主要是摘取某一个体的部分肝脏进行移植。正常人体的肝肾都具有强大的生理代偿能力，即单肾或部分肝脏就可以代偿受损部分的功能。这种代偿能力为我们摘取这些器官进行移植提供了可能性，即不至于摘取器官就等于伤害其生命。